编者按
近年间，我国改革进入“攻坚期”和“深水区”。社会领域的发展道路在放权、监管、扶植和规制之间不断艰难选择，法治与社会治理之路也随之不断遭遇各种困境与挑战。社会立法的时代正在这种调整与改革之中走上历史舞台。在这一时期，各种具有里程碑意义的立法已经或将要次第出现。立法，是社会整合之首要场所。政府与社会的关系、政府与市场的关系以及市场与社会的关系也以单一或者多元合力的方式陆续呈现在立法之中。密集的系列立法，以解决转型期社会组织和社会民生领域的历史遗留问题、现实紧迫问题和未来发展问题为目标，其努力与贡献毋庸置疑。但与此同时，现行社会组织立法中规范与秩序、范畴与技术、制度与理念、历史与现实等多层面的困境也集中暴露出来。在此立法进程中，若不能对这些困境进行深度剖析并及时找到走出困境的切实可行的路径，那么既有的相关立法效果将会大打折扣甚至还会南辕北辙、即将制定出的相关立法也将由于未能及时克服这些难题而重复同样的失误。本专题将剖析社会组织当前相关立法困境之本质、挖掘其深层社会根源并探寻可行的解决之道，以期为当前社会组织立法提供助益。
—— 本期主持人 马金芳
华东政法大学科学研究院教授、副院长
马金芳
华东政法大学科学研究院教授、副院长
为了更好地促进《慈善法》的实施，相关配套措施均在紧锣密鼓地孕育、制定与出台之中。现行社会组织立法中范畴与技术、制度与理念、规范与秩序、历史与现实等多层面的困境也集中暴露出来。本文将深度剖析当前立法困境之本质、挖掘其深层社会根源并试图探寻可行的解决之道，以期为立法提供助益。
（一）初级困境：概念、规则和原则的偏差
1.范畴层面：基本概念尚待共识。
（1）定位上的纠葛。公益与慈善、盈利与营利、慈善组织、民办非企业单位与社会服务机构等概念就是其中最为典型的代表。
（2）使用中的混乱。这种混乱不仅存在于同一个规范性法律文件中，也存在于不同的规范性法律文件中。
2.规则层面：微观与宏观的双重困境。
（1）从微观上看，具体规则中的权利、义务和责任设定失当。首先，权利和义务的设定落空。最为典型的是《慈善法》中的税收减免。其次，权利、义务与责任设定不对等。最后，权利和义务设定倒置。
（2）从宏观上看，作为整体性的规则，社会组织法律体系亟待完备。一方面，存在从“无”到“有”的配套困境。相当数量的范畴、制度、规范正在和将要引入该领域，但既有的法律体系缺乏足够的供给和吸纳能力，短期内完成大量配套任务将是对立法机关立法能力的巨大挑战。另一方面，存在从“有”到“有”的衔接困境。该领域既有法律与新法律之间在宏观架构、中观制度和微观条文等方面存在诸多差距与冲突。
3.原则层面：条文与指导思想的背离。
近期所立、所改法律基本都在第1条中对社会组织持正向激励态度。但在具体行文之中，这些指导思想和基本原则并未充分贯彻，甚至出现分歧与背离：部分法条管制色彩浓厚，双重管理体制依然顽固，等级化倾向明显。
（二）深层困境：规范与秩序的断裂
1.无法可依的“制度尴尬”与有法可依的“制度陷阱”之间的矛盾。在此波立法浪潮之前，制度性尴尬主要有三类。
2.无法可依的“有序”与有法可依的“无序”之间的权衡。
在法律制度尚未解决既有社会需求之时，实践中的变通措施、手段和方法能够为未来的法律发展提供制度方案。但是，一旦启动立、改、废程序，不排除部分制度设计会对社会秩序造成或多或少的阻碍与掣肘。立法者正面临一种两难境地：在“无法”的“有序”与“有法”的“无序”之间谨慎权衡，力求合理性与合法性的有机统一。
3.旧制度的“不正义”与新制度的“不正义”之间的惯性。
具有巨大历史与现实惯性的管理体制依然强大，故规范与技术层面的少许进步与发展也可能遭到碾压，常常出现管理压过治理、集权超过放权、管制强过规制等倾向。某些法律和政策也有可能催生新的不正义。
（一）立法价值与理念的摇摆
1.“收”与“放”之间的“名实不符”。一方面，双重管理体制正在松动；另一方面，行政机关采取了申请登记审查、规定组织形式等其他方式进行监管，双重管理依然强势存在，甚至是“假监管之名，行清理之实”。
2.“进”与“退”之间的“方向不明”。在审批登记部分放开、许多人以为社会组织将要迎来发展春天之时，相关立法使得社会组织的发展方向再次不明朗。在国家对社会组织总体放宽、简政放权逐步推行的大趋势之下，《境外非政府组织境内活动管理法》呈现出明显倒退。
3.“开门”与“闭门”之间的“表里不一”。近年来“开门立法”趋向增强，专家、学者和社会人士都尽力参与到立法之中，出现了立法专家咨询会、听证会、公开征求意见稿等“开门立法”方式。其共同之处在于官方居于主导地位，民间意见和呼声作为“查缺补漏”的补丁。在实践中也有质疑，其一是“噱头”大于效果，其二是形式大于内容。
（二）立法阶段的混合性状态
1.立法快车道的纠结：基于立法需要的“立法滞后”与基于立法能力的“立法超前”之间的冲突。立法严重滞后与立法急躁冒进之间的冲突、立法严重滞后与当前立法能力不足之间的冲突、立法严重滞后与当前立法时机并不成熟之间的冲突、对立法工作和立法效果的各种期待与立法能够产生的实际效果之间的冲突均显现出来。总之，立法既是大势所趋，同时立法也不堪重负。
2.立法初创期的难题：发展速度较快与发展质量粗糙同在。立法在近年获得长足发展，但总体质量和运行基础远非完善。法律的缺失与不完善呼唤加快和完善立法。“加快立法”和“完善立法”之间存在一定的矛盾。
3.立法彷徨期的矛盾：总体性放开与阶段性收紧并存。近年来，法律与政策的总体发展变革方向是给予社会组织以更大的发展空间和主体性地位。但这一放权面临既有体制运行惯性的压力和羁绊。这种“阶段性收紧”既可能是前行过程中的“步伐变化”，也可能是“重心转移”，甚至还可能是“方向调整”。
4.立法体系构建期的障碍：前瞻性与统一性之间的两难。新立的法律承担着双重使命：一方面，需要形成对既有法律原则与精神的引领，尤其是形成前瞻性的引领；另一方面，需要保持与既有法律体系之间的协调和统一。故而，新立的法律与既有法律之间容易出现变与不变、创新与保守、稳定性与灵活性之间的矛盾，并常常引起上下位、平位法律效力关系的紊乱。
（三）国家与社会关系的紧张
1. “大”与“小”的误区：“大国家”与“强国家”之间的选择失当。国家与社会关系的良性发展需完成从“大国家”到“强国家”的转变，其核心要义在于提升必要的国家能力并消解不必要的国家管控。就国家向社会的放权而言，其不彻底性体现在前进与倒退交替进行、妥协与斗争同在；就国家对社会的扶植而言，其不充分体现在法律与相关配套政策、措施的消极不作为。
2.“上”与“下”的障碍：国家权力与社会权力之间的转化失灵。国家权力与社会权力之间的转化路径，既有国家权力自上而下的流动，也有社会权力自下而上的流动。当前，我国国家与社会关系之间的紧张体现在权力层面的流动不畅。
3.“一”与“多”的难题：国家主导与社会自治之间的博弈失衡。无论是社会组织的日常管理还是社会组织立法，尽管官民双向立法努力呈现一定的互动，但是国家主导的倾向依然明显。
1.立法道路之选择：国家与社会的双向互动。
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（1）解压不彻底的放权之路。即给予社会组织更多的自主权和生存空间，其实质是对社会组织乃至社会领域的信任，需要逐步释放双重管理体制。
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（2）加强不充分的扶植之路。首要是资格的扶植和主体性的扶植，赋予社会组织更多的主体资格，核心方式是税收优惠。
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（3）调整不健全的监管之路。对社会组织的监管要侧重在登记之后的后期监管，对境外非政府组织减少政治性质的监管、加强民事经济领域的监管，对社会组织合法、有序参与的群体性事件和集体行动进行适当监管而非过度监管。
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（4）完善不成熟的规制之路。首要任务在于进一步降低社会组织的准入门槛，释放对社会组织的压制，让越来越多的社会组织“有法可依”。
2.立法力量之整合：“官”与“民”的互动。“开门立法”需要完成从“下达”到“上传”的转变。
3.立法价值位阶之转换：从义务本位到权利本位的发展。
走出立法困境的核心任务之一就是将颠倒的价值位阶转换过来。从根本上讲，这种权利本位的核心是社会本位，区别于既往的国家本位。社会领域的可持续发展以社会组织利益和社会组织成员利益的可持续发展为基础。社会组织尤其是公益组织个体成员的利益也在私益范围之列，并且是保障公益可持续发展的一种重要私益。
4.立法体系之构建：“破”与“立”的兼顾。
以立法之“立”为价值导向，更侧重以新旧法律协调为前提，制定更符合前瞻性需求的法律，以新立的法律引领既有法律，形成符合立法宗旨与立法原意的规范性法律文件。以立法之“破”为价值导向，更侧重于以消除新旧法律矛盾为前提，制定更符合统一性需求的法律，形成体系更加完整、一致的规范性法律文件。
首先，在规范性法律文件层面，应以《慈善法》为引领，以《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》和《社会服务机构登记管理条例》的修改为依托，以《慈善组织认定办法》、《慈善组织公开募捐管理办法》、《社会组织登记管理机关受理投诉举报办法》、《志愿服务条例》等相关配套性文件为辐射，形成上位法与下位法的有机统一。
其次，在范畴层面，应以社会组织领域核心范畴为引领，以相关范畴的校订为依托，勘定范畴使用中的混乱与定位中的纠葛。最后，在条文层面，以立法指导思想为引领，在法律条文中系统贯彻法律原则与精神，形成统一协调的规范性法律文件。
5.立法技术之提升：移植与创新的平衡。
有效的法律移植能在一定程度上解决立法滞后、立法速度较慢以及立法的前瞻性问题，可以完成短期内的立法突进任务，迅速填补法律在体系、制度和规范上的空白。但是，在当前立法理念和立法技术的初级发展阶段，这种移植难免粗陋甚至出现讹误。更为关键的是，移植的法律必然面临外国法与本国法之间的同构性和兼容性问题。创造性地将移植的法律融入社会本土之中方能提升既有立法技术，获得法律的真正生命力。
在社会组织领域，我国仍处于立法频繁、立法粗粝与立法纠结并存的立法初级阶段。不成熟的法治阶段是与不成熟的社会经济状况和社会治理状况相适应的。但法治与社会组织都必须在曲折中有所前行。在顶层设计上，需要实现从国家“构建主义”向国家与社会“双向构建”，从国家主导向社会自治、国家与社会共治的方向发展；在宏观战略上，完成立法力量之整合、立法价值之转换与立法体系之完善；在具体方案上，平衡放权、扶植与规制，明晰权利、义务与责任，完善概念、规则与原则以及协调规范、部门与体系。在法治与改革进程中，逐步扩大社会治理和社会创新的法律可作为空间。
作者 | 马金芳
